Nichtdiskriminierende Beschränkungen der Grundfreiheiten

Since its judgment in Dassonville, the Court of Justice of the European Union (CJEU) has recognized that the EU fundamental freedoms possess not only an equality-based dimension but also a freedom-based dimension. Yet it remains largely unsettled under what conditions a non-discriminatory restriction of the fundamental freedoms exists. Moreover, the freedom-based dimension has thus far played virtually no role in tax law, despite the fact that taxation is, in practice, one of the most important areas in which the fundamental freedoms apply.
Against this background, Noah Zimmermann explains why interpreting the fundamental freedoms as rights of freedom is persuasive. He then examines the circumstances under which a non-discriminatory restriction may be found. In the context of the freedom-based dimension, the CJEU convincingly focuses on whether market access is affected. However, it is unpersuasive that the Court has not further specified the highly vague market-access criterion, leading in some cases to entirely unforeseeable outcomes. The study therefore proposes a more concrete approach: a non-discriminatory restriction should be assumed only where a measure either expressly regulates market access or effectively blocks access to the market in practice. In both situations, the measure is closely connected to market access, either because it directly regulates access as a matter of law or because it has a particularly significant practical impact on access.
Applied to specific examples from tax law, this proposed approach leads to the conclusion that the levying of income taxes as such does not constitute a non-discriminatory restriction, since it does not block market access. Accordingly, non-discriminatory tax provisions only exceptionally amount to a restriction of the fundamental freedoms.

Einleitung
A. Problemstellung
B. Ziel und Gang der Untersuchung
Teil 1 - Rechtstheoretische und methodische Überlegungen
A. Sprache in der Rechtsdogmatik
B. Zur Normauslegung
C. Zum Umgang mit Judikaten des EuGH
D. Implizite Kodifikation von Rechtsprechung durch Normänderungen
E. Zum Sonderdogmatikproblem
Teil 2 - Grundlagen zu den Grundfreiheiten
A. Das Binnenmarktziel der Verträge
B. Die zwei Instrumente zur Verwirklichung des Binnenmarkts
C. Zur Konvergenz der Grundfreiheiten
D. Die Rechtsnatur der Grundfreiheiten
E. Die allgemeine Struktur der Grundfreiheiten
F. Rechtsfolgen bei Verstoß gegen die Grundfreiheiten und unionsrechtskonforme Auslegung/Rechtsfortbildung
G. Auswirkungen der prozessualen Situation auf die Prüfung der Grundfreiheiten
Teil 3 - Die Anwendungsbereiche der Grundfreiheiten
A. Auswirkungen der Beschränkungsebene auf die Ebene des Anwendungsbereichs
B. Sachlicher Anwendungsbereich der einzelnen Grundfreiheiten
C. Verhältnis der Grundfreiheiten zueinander
D. Innerunionalität des wirtschaftlichen Sachverhalts
E. Grenzüberschreitender Bezug
F. Sonderproblem der „missbräuchlichen Berufung» auf die Grundfreiheiten
G. Sonderproblem der „Korrelarrechte«
Teil 4 - Das Diskriminierungsverbot
A. Bestehen des Diskriminierungsverbots dem Grunde nach
B. Vergleichspaarbildung
C. Ungleichbehandlung der zu vergleichenden Sachverhalte
D. Nachteiligkeit der Ungleichbehandlung zulasten des Ausgangssachverhalts
E. Zusammenhang zwischen verbotenem Unterscheidungskriterium und bestehender Benachteiligung
F. Grundfreiheitsverpflichteter als Urheber der Diskriminierung
G. Sonderproblem des besonderen Diskriminierungsverbots des Art. 61 AEUV
H. Sonderproblem des Gleichbehandlungsverbots
Teil 5 - Das Verbot nichtdiskriminierender Beschränkungen
A. Die freiheitsrechtliche Wirkung dem Grunde nach
B. Die Ausgestaltung des freiheitsrechtlichen Beschränkungsbegriffs
C. Irrelevanz von Unterschiedlichkeit und Unabgestimmtheit der Regelungen verschiedener Mitgliedstaaten als solchen
D. Keine eigenständige Bedeutung des Prinzips gegenseitiger Anerkennung
E. Freiheitsrechtliche Wirkung im Verhältnis zu Drittstaaten bei der Kapitalverkehrsfreiheit
F. Exkurs: Übertragbarkeit der Grundsätze auf Art. 21 AEUV?
Teil 6 - Rechtfertigung von Beschränkungen
A. Geschriebene Rechtfertigungsgründe
B. Ungeschriebene Rechtfertigungsgründe
C. Verhältnismäßigkeitsprüfung
D. Art. 36 S. 2 und Art. 65 Abs. 3 AEUV
E. ERT-Rechtsprechung
F. Weitere Schranken-Schranken
Teil 7 - Nichtdiskriminierende Beschränkungen durch Steuern
A. Gegenwärtiger Meinungsstand
B. Abweichung von allgemeinen Grundsätzen nicht überzeugend
C. Anwendung des Marktzugangskriteriums auf Ertragsteuern
D. Übertragbarkeit auf Drittstaatsfälle im Rahmen von Art. 63 AEUV
E. Exkurs: Übertragbarkeit auf Art. 21 AEUV?
F. Rechtfertigung nichtdiskriminierender Beschränkungen durch Steuern
Zusammenfassung in Thesen